律师专业解答：POS机“养卡”等于POS机“套现”吗？

一、真实案例

行为人使用POS机替他人养卡，赚取一定比例的手续费（获利数额未查明），非法经营数额共计为300万元。（POS机器还款，俗称养卡，是指行为人先垫款，为信用卡持有人偿还已达到还款期限的透支，然后使用POS以虚假消费人的信用额度，延长透支期持卡人的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费。

一审判决适用于2019年2月1日《关于非法从事资金支付结算业务、非法销售外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《19版解释》）作为国家规定POS机器套现被认定为非法从事资金支付结算业务。

同时，一审判决适用于2018年《关于处理妨碍信用卡管理刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（以下简称《18版解释》，2009年实施，2018年修订），作为量刑的依据（以非法经营金额100万元作为犯罪标准），判处被告两年零两个月有期徒刑。

二、主要问题

第十九版解释第三条非法从事资金支付结算业务，非法经营金额超过500万元的，视为严重情节。自第十九版解释实施以来，大量法院适用第十九版解释pos机械卡及套现案件。若适用《19版解释》，上述案件应无罪。

1.《19版解释》是否属于国家规定？

2、pos机养卡与pos机套是否存在实质性差异？

3、pos机械卡是否属于非法从事资金支付结算业务？

4、对po

s哪种司法解释应适用于机械卡行为的定罪量刑？

三、分析论证

1.《十九版解释》不属于国家规定

刑法中的国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定、国务院制定的行政法规、行政措施、决定和命令。其中，国务院规定的行政措施应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制度文件的形式规定。以国务院办公厅名义出具的文件符合下列条件的，也视为刑法中的国家规定：（1）有明确的法律依据或者与有关行政法规不冲突；（2）经国务院常务会议讨论批准或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公布。

因此，司法解释不属于国家规定。一审判决以司法解释为国家规定POS机器套现被认定为非法从事资金支付结算业务，然后被告违反国家规定。

笔者认为，刑法修正案7将从事资金支付结算业务加入刑法第一 225 条第 3 以《刑法修正案七》为国家规定。

2、pos机养卡≠pos机套现

在司法实践中，有人认为套现和养卡的行为本质上是一样的。虽然《18解释》第一 12 直指矛头pos不涉及机器套现pos机械卡，但信用卡业务模式复杂，手段更新快，法律制定过程难以覆盖一切。因此，司法解释在虚构交易、虚假价格、现金退货三种典型行为后添加了等待一词，pos机械卡属于持卡人向持卡人支付资金，与套现无本质区别，应等同于两者。

作者对此有不同的看法。作者认为，pos机养卡与pos机套现是两种完全不同的行为模式。

POS机器套现，即行为人帮助持卡人使用信用卡无息消费，不通过正常的法律程序（ATM通过机器或银行柜台提取现金，但通过POS机器和其他销售终端机器，以虚构交易、虚假价格、现金退货等方式，以现金方式提取信用卡信用额度内的资金，并收取一定比例的手续费。

POS机器还款，俗称养卡，是指行为人先垫款，为信用卡持有人偿还已达到还款期限的透支，然后使用POS为了保持持卡人的信用额度，延长透支期卡人的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费。

       ng SC”,”Hiragino Sans GB”,”Microsoft YaHei”,”WenQuanYi Micro Hei”,”Helvetica Neue”,Arial,sans-serif; white-space: normal; background-color: rgb(255,255,255);”>保养卡分为一般保养卡和保养卡。以保养卡为例，每家银行都有一套提高信用卡额度的标准和方式。保养卡行为人熟练地将这一标准应用于商品和服务，为信用卡持卡人提供虚拟多样化的消费场景，如奢侈品消费 旅游消费等大宗消费类型，借助其联系或注册申请的特殊商户 POS 机器进行路径模拟，每天、每月消费刷卡次数、刷卡时间、刷卡商户是精心优化的选择，努力呈现完美的信用卡使用记录，达到高于银行金额评分标准，最终实现信用额度提高的目的。一般收费标准是 2%-3%。

综上所述，套现是利用 POS 机器和其他虚构交易方式直接将现金交付给持卡人，是将消费信贷转化为投资信贷，卡无论是通过转账还是现金还款，资金的最终下落是银行，没有以现金投资的形式流通市场，所以两者在商业模式上有很大的差异。

3、pos机械卡属于非法从事资金支付结算业务

关于pos根据最高人民法院套现的定性《〈对妨碍信用卡管理刑事案件具体适用法律若干问题的解释〉理解与适用的观点：刑法修正案（7）规定非法从事资金结算业务为非法经营罪的行为方式之一，因此在实践中使用POS机器套现，可以适用刑法第二十二十五条的规定。

pos养卡行为是否属于资金支付结算业务？有人认为，在养卡业务中，还款人为他人还款，不向持卡人支付，而是将透支资金转入持卡人信用卡账户，由发卡人确认分配。还款人与持卡人、持卡人与发卡人之间的资金从头到尾都是银行。还款人取回预付款后，虽然金额相同，但性质发生了变化，属于银行对持卡人的新消费信贷，还款期从头到尾计算。计算。一般来说，虽然还款人是连接到持卡人与发卡人之间的中间人，但还款人以资金为经营对象，利用贷款时以资金赚钱，本质上属于贷款行为，而不是资金支付结算业务。

笔者认为，pos机械卡行为(只收回预付款和手续费)，POS机器主观上有非法牟利的目的(收取手续费)，虽然套出的资金也是机主自己的，不是银行的消费信贷额度POS业主的行为不仅不损害银行的利益，而且在保护银行的资金方面发挥了一定的作用。但卡行为仍属于使用验收终端或网上支付界面、虚假交易、虚假价格、交易退款等非法方式向指定付款人支付货币资金的行为，本质上仍属于非法从事资金支付结算业务。

4、处理pos机械卡应适用于19版解释

经检索，发现自2019年2月以来，《19版解释》适用于全国各地的许多判决POS定罪量刑机器养卡和套现行为。

笔者认为，《18版解释》是专门针对的pos机器套现实行了特殊规定，《18版解释》并没有因《19版解释》的出台而废除，所以正在处理pos机器套现案件时，仍应适用于18版解释，而不是19版解释。

对于pos机械卡行为，因为不能评为套现行为，显然不适用于18版解释，而应适用于19版解释。

          0px; border: 0px; color: rgb(34,34,34); font-family: “PingFang SC”,”Hiragino Sans GB”,”Microsoft YaHei”,”WenQuanYi Micro Hei”,”Helvetica Neue”,Arial,sans-serif; white-space: normal; background-color: rgb(255,255,255);”>第一，POS机器卡行为的社会危害小于现金行为，因为卡行为不会给银行和其他金融机构造成重大损失，银行甚至可以每月收取一定的手续费。

第二，POS机器养卡行为人的主观恶性小于套现行为人。在套现行为中，提取银行资金是核心，提高信用卡信用额度是核心。

第三，从两个解释的犯罪标准来看，《19版解释》的犯罪标准为500万元，明显高于《18版解释》的犯罪标准。笔者认为，《19版解释》可以更恰当地规范养卡行为，作为惩罚。